代位诉讼呼唤增设通知义务

时间：2020/3/2 来源：中国银行保险报网作者：王国祥

　　在保险公司各类保险合同中,有不少合同同时涵盖财产损失险和责任保险，如传统险种中的船舶保险。随着我国法制的不断完善，责任保险中的被保险人涉诉后及时告知保险人，以形成应诉合力，显得越来越重要。保险人对案件的尽早介入，更利于查明事实，并维护自身合法权益，否则，虽有救济途径，但在司法实践中想推翻生效法律文书确定的事实并非易事。本文通过一个案例，说明了保险人在这类综合条款中增设被保险人涉诉通知义务，“反求诸己”以达维权目的之必要。
　　
　　案例：被保险人事故涉诉未通知导致保险人多赔
　　
　　2015年4月，江苏某市S轮在上海水域与Z船碰撞。事发后，Z船沉没，船上15人遇难。海事部门认定S轮违规操作，肇事逃逸，负主要责任，Z船负次要责任。
　　
　　2016年，上海海事法院受理Z船诉S轮船东肖某等三人损害赔偿一案，并在判决书中就原告提出的各项损失进行了确认。因被告虽主张原告证据不充分，金额不合理，但未提供相关证据，法院基本支持原告主张，并将S轮赔偿比例定为95%，判其赔偿784万元。
　　
　　事发后，肖某曾向某保险人报案，后因债台高筑而隐匿，涉诉后，亦未通知保险人。保险人因承保S轮船舶险，亦曾与公估人一同核损，但其后与肖某等人联系未果。
　　
　　因肖某等人造船向某银行举债三千余万元未还，后者以上述生效判决书为基本证据，代位诉讼保险人。2019年12月，法院以银行（原告）提供的前述船舶侵权纠纷诉讼案（以下称前案）判决为主要证据，部分采信次债务人即保险人（被告）证据，判赔392万元。
　　
　　保险人因未参与前案诉讼，以致其持有的有利证据在后案诉讼中举证时未被采信，多赔了百余万元。
　　
　　思考：银行（代位人）主张债权引发的问题
　　
　　（一）原告是否可以“第一受益人”身份向保险人求偿
　　
　　肖某等人在向银行举债时，S轮作为抵押物向保险人投保船舶险，并在保单上约定该银行为“第一受益人”。且不论受益人在财产保险合同中之说法不妥，即使按照“第一受益人”实为优先受偿人之意来理解，银行以此向保险人主张赔偿亦不可：该行是基于借贷合同的从合同即抵押合同，取得的当抵押物毁损、灭失而获得赔偿的优先受偿权。本案中，抵押物S轮事发后完好无损，故银行优先受偿前提不成立。
　　
　　后来，银行依合同法上关于代位权诉讼的规定，诉请次债务人即保险人向其清偿债务，即支付保险赔款。
　　
　　（二）银行可否提起代位权诉讼
　　
　　《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。
　　
　　本案中，前案确定了Z船的具体损失，如肖某等向保险人索赔，且本案构成保险责任，保险人将依据条款约定进行赔偿；而渔船的保险赔偿款非专属于肖某等人，且肖某等人对银行所负债务已达3340万元，经银行诉讼并因无财产可供执行而中止。如果上述条件均成就，银行可以向保险人提起代位诉讼。
　　
　　（三）是否构成保险责任
　　
　　构成保险责任是银行代位诉讼须解决的逻辑前提之一，如本案不构成保险责任，则银行试图进行代位诉讼的债权链将不复存在，法院审理后可以驳回其诉讼请求。
　　
　　案涉《沿海、内河船舶险保险条款》“除外责任”第三条约定：保险船舶由于下列情况所造成的损失、责任及费用，本保险不负责赔偿：（第四款）被保险人及其代表（包括船长）的故意行为或违法犯罪行为——笔者认为此系原因免责条款，即以故意行为或违法犯罪行为为因，而造成的损失、责任、费用之结果均不赔偿。
　　
　　本案中，S轮负主要责任，本事故处理主体中华人民共和国交通部海事局明确S轮船长等人涉嫌刑事犯罪，并建议上海海事局追究其交通肇事罪刑事责任。尽管交通肇事罪属于过失犯罪（结合逃逸案情和当时的天气，笔者认为定间接故意杀人亦不为过），但条款文义非常明确，并非专指故意犯罪为免责，即只要是被保险人（包括船长）实施了违法犯罪行为（包括过失犯罪）并由此造成损失、责任、费用，保险公司均不赔。
　　
　　当然，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。因此，上述三人是否犯罪以及所犯何罪就必须以人民法院生效的刑事裁判文书为准。
　　
　　保险责任中违法犯罪行为免责在实践中争议很大，这与司法实践有很大的关联。笔者网上遍搜，鲜有保险人胜诉者。
　　
　　(四）为何网搜不到相关刑事判决书？
　　
　　根据《最高人民法院关于在互联网公布裁判文书的规定》，自2016年10月1日起，除特殊情况，法院刑事、民事、行政裁判文书均应在网上公布。本案案发于2015年4月，到上述规定施行，时间相隔一年半，如此前刑事判决作出并生效，当然网搜不到。
　　
　　但是，实践中确实存在行政机关有案不移、有案难移、以罚代刑的现象，在深化行政执法体制改革的当下，除行政、司法机关紧密配合，信息共享，健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序外，知情人（如本案中的保险人）亦可依据监察法的有关规定向监察机关举报，请其调查，以实施监督。
　　
　　（五）赔偿比例轻重的考量是什么
　　
　　在前案审判中，法院确定了由S轮承担95%的赔偿责任明显畸重，其背后的考量应含对S轮逃逸行为的惩处。逃逸属于故意行为，由此多赔应属于上述保险条款的免责范围（可部分免责），具体尺度可由本案法官进行裁量。
　　
　　（六）判断损失大小的证据如何采信
　　
　　关于本案标的额，银行的主要证据就是前案的生效判决，保险人抗辩的证据主要是委请的公估人出具的公估报告。本案中，形成激烈争辩的是渔船损失和相关费用的清分：194万元Z船损失是前案经过证据交换、法庭辩论等程序认定的，而公估报告认定此项损失仅为52万元，专业论述充分，但系由被告委托而成，法庭按照最佳证据规则，采信前者；对于前案生效判决确定的勘察、打捞、清污三项总括费用475万元，因前案判决书未分项列明，原告亦无法对与保险人相关的项目进行清分举证，故法官采信内容相对详尽的公估报告结论，确定与保险人有关联的相关费用为165万元。
　　
　　启示：在条款中应为被保险人增设涉诉通知义务
　　
　　由前述可知，本案保险人应诉即处于大量事实被前案固定的被动状态。笔者认为，今后可以适当修改保险条款，以便保险人主动提前介入，即在被保险人义务中增加其涉诉后立即书面通知义务——这在涉他性责任保险合同中几乎均有此约定，然而，由财产损失保险及责任保险共同构成的船舶险条款中却不见此约定，远洋船舶险条款亦然。尽管保险人知道被保险人涉诉后可申请为第三人加入诉讼，或虽未参诉，但在知道或应当知道人民法院生效判决可能损害其利益后六个月内，可以提出第三人撤销之诉（详见民诉法第五十六条规定，但这条路在司法实践中走起来殊为不易），但是，由于保险人内部理赔和法律分属两个部门，如果被保险人如本案般不配合，理赔部门对情况尚不明了，则无从告知法务人员。法务人员被动应诉时，前面防线已然失守，最终，极有可能陷入任人宰割的境地（本案中，三项费用在前案判决中未作清分，且原告无从举证的情况，实为侥幸）。随着中国“一带一路”战略的实施和造船、航运大国地位的确立，我国远洋船舶在公海难免与它国船舶碰撞，根据国际私法确立的船舶侵权案件管辖的基本规则，准据法适用法院地法（可能是外国法）后，情况更复杂，对保险人而言，失去先机意味着损失更大！如果在保险条款中增加被保险人涉诉后的书面及时告知义务，保险人的法务人员知悉后，可提前积极作为；如果条款有约定，被保险人未履行，而在侵权纠纷中被确认的明显不合理费用（如本案中，其实是有既判力的生效法律文书只是在程序上比根据同类型、同吨位、同年限、同市场的Z船进行更为专业测算的公估报告结论略胜一筹而已），保险公司则可以被保险人违反合同义务，造成己方不合理损失进行抗辩。当然，这样的抗辩理由对代位权诉讼中的原告也是同样可以行使的。
　　
　　（作者单位：中国人民财产保险股份有限公司泰州市分公司）
　　

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